论文总字数：12032字

目 录

1 通信自由权的界定 1

1.1 通信的定义 1

1.2 通信自由与通信秘密 2

2 通信自由权的宪法体现 3

2.1 概括体现 3

2.2 具体体现 3

2.2.1 法条释义 4

2.2.2 理解分歧 4

2.2.3 深入解读 5

3 国外通信自由权保护 6

4 《监察法》与通信自由权 6

4.1 《监察法》对通信自由权的限定 7

4.2 监察委限制通信自由的宪法依据 7

5 权利保障的完善 8

5.1 宪法授权完善的思考 8

5.2 宪法解释的选择 9

5.3 监察行为的完善 9

结语 9

参考文献 10

致谢 10

监察权宪法化背景下通信自由的界限与保障

迪力亚尔·吾布力

, China

Abstract: Article 40th of Chinese "Constitution" establishes the basic right of citizens to enjoy freedom of communication, and imposes corresponding restrictions on them, giving the public security and procuratorial organs relatively special powers. However, under the background of the reform of the political system of the country, the Supervisory Commission has become the core force for investigating job-related crimes, and its investigation will inevitably affect the exercise of the right to free communication of citizens. In the absence of amendments to the current Article 40th of the "Constitution", the supervisory commission's investigative conduct is theoretically unconstitutional. The exercise of supervisory power in accordance with the constitution is the primary goal of the Supervisory Committee. It is also an insurmountable red line. Therefore, it is very important how to treat the relationship between Article 40th of the "Constitution"and the "Supervision Law".

Keywords: Constitution; Supervision law; Right to freedom of communication.

1 通信自由权的界定

我国现行《宪法》第40条对分别规定了公民享有“通信自由”与“通信秘密”两种基本权利。首先需要明确认识的是什么是“通信”，其次才能进一步分析“自由”与“秘密”之含义，最后才能探讨二者之间的关系，从而确定通信自由权的范围。

1.1 通信的定义

张明楷教授认为，对于法律条文的理解往往不能站在立法者的角度上，因为社会是处于一个发展的环境中，如果一味探讨立法者当初的立法意图，则会陷入一种静止僵化的局面。^[1]对于“通信”内容的理解同样需要一种发展的眼光。从狭义的角度看，“通信”是指现有存在的被社会一般观念所认同的联络传达手段，包括书信、电话、网络传播工具。值得注意的是“通信手段”一定要为社会一般观念所认同，成为公众较为普遍使用的联络手段。中国古代所用“飞鸽传书”在现代社会就不能被一般观念所接纳，基本不会被用作联络工具，也就不属于《宪法》所认可的通信行为。那么某男子误捕获一只鸽子，出于好奇打开了其所携带的纸条，则不能被认为是侵犯了公民的通信自由权。另一种错误的认识是将“通信”行为过于扩大化解释，认为两人隔空喊话也被视为“通信”行为，但这种不能借助第三方媒介的联络同样也不能被社会一般观念所认可。

从广义的角度看待“通信”，则需要做出更加抽象的理解，分为行为方式和目的。行为方式上，通信不仅仅指的是通信的内容，以及内容携带的载体，更包括发出和接收的方式。以电话为例，从广义的角度来看，通信囊括了电话本身，通话内容和电话单，即通话痕迹的记录。所以查阅公民个人的电话单和查阅公民通信内容有着本质的相同之处。从目的上进行分析，“通信”的最终目的是通过第三方媒介，让对方接受到自己的意思传递。这就意味着网购行为也可以被视为是一种“通信”行为，购买者通过第三方软件，完成固定的操作，将自己购买的意思传达给对方，那么网络购买记录毫无疑问也就成为“通信”的一部分。

这一点的探讨并不是多余的，实际上司法实践中就存在着这样的争议，查阅电话单是否侵犯公民的通信自由权？^[2]查阅移动通信用户的个人资料是否属于侵犯公民的通信自由权？^[3]从广义的角度看，电话单当然的属于通信的一部分。但用户个人资料属于信息静止状态的表现，通信行为与其并无直接的关联，并不能认为其属于通信的一部分。

1.2 通信自由与通信秘密

对于通信自由与通信秘密的学术的定义学界并没有太多的争议，^[4]但对于二者的关系却存在部分差异。一种看法认为，广义上的通信自由包括了通信秘密；^[5]较为少数的看法是，通信自由与通信秘密是相对独立的两个部分。通信自由属于表达和言论自由一部分，所以此种看法的学者认为宪法中通信自由权与出版言论自由权存在一定的冲突。日本宪法中据此也没有单独设立通信自由权，仅有通信秘密保障的权利。^[6]笔者认为，通信自由应当涵盖了通信秘密内容。从“自由”一词来看，其表现为不受他人的控制支配，按照主观认知自主掌控。而“通信自由”则是对“通信”行为的自我把控，当然包括了对通信内容、通信方式是否可为他人可得而知的自主权利，即对通信秘密把控的自由。所以从内容范围上来说，广义上的通信自由包括了通信秘密。宪法虽然分别规定了二者，但探究其本意，类似于刑法中的注意规定，意义在于对此项基本权利内容的明确，用通俗的表达方式尽可能避免不必要的争议。

通信自由向宪法中通信自由权的转化的过程中表现出两种不同的含义，也是通信自由权权能的两种表现形式。第一是积极介入的禁止，宪法在调整国家和公民之间的关系时，以通信自由权明确了公权力对私主体通信侵犯的禁止。第二是消极泄露的禁止。这一点主要针对的是通信秘密保有主体非经当事人同意，应当维持其现状，不能消极被动的放任其传播。但两种“禁止”并不是绝对的，而是反对恣意的介入或无法定理由的泄露，由此也就产生了《宪法》40条的“除外”规定。

2 通信自由权的宪法体现

2.1 概括体现

从通信自由权与通信秘密权关系的争议中可以看出，通信自由权属于广义的人身自由权范围的一种，因而也有学者将通信自由权与人身自由权、人格尊严权等并列考察。^[7]所以宪法中对于通信自由权的概括体现当然是总领宪法第二章基本权利的《宪法》第33条“国家尊重和保障人权”。这一句话既是宪法存在的核心价值，也对我国宪法整个基本权利体系框架起到了一个修复维护的作用。纵然宪法地位很高，千锤百炼，但同样离不开语言的支配，存在语言就存在着可能的解读，就很有可能存在价值的偏离。第33条之于第40条的作用不能说有多么特殊的意义，但却能保证《宪法》第40条通信自由权能够得到正确的解读。

2.2 具体体现

毋庸置疑的是，通信自由权在宪法中的具体体现位于《宪法》第40条，具体条文不再赘述，但值得深思的是，通信自由权是否是宪法所要保障的基本权利之一。明显“错误”的问题却经不起细细的推敲。第40条中有着这样的表述“受法律保护”，这里的法律是指广义上的法律，即包含宪法在内，那么通信自由权作为宪法的基本权利则无可厚非，如果是狭义的法律范围，那么问题就很多了。既然通信自由权不是宪法首要保护的基本权利，仅规定为“法律保护”，而“法律”又无所指，公民的通信自由权是不是就成为了一纸空文，无人认领，并且在“无人认领”的情况下，又被加以限制。林来梵教授对此也提出了疑问，虽然他认为这并不是一种文字游戏，但却可以理解为一种立法失误，能够加以解释补正。^[8]童之伟教授曾做过一个比较有意思的统计，他发现《宪法》条文中“法律”与“宪法”并不是同一个概念，文本中需要提及“宪法”的部分都是单独列出，即按照“宪法和法律”的字样表述。^[9]由此，关于《宪法》第40条实际上出现了两种不同的解读。笔者认为，从文本上来看，这里的表述确实存在争议，不可否认的是，在整个“基本权利”章节中，只有通信自由权的规定是以“受法律保护”的表述呈现的，但我们应当注意到的是，第一，宪法本身就具有最高的法律效力，如果认为宪法中的“法律”不包括宪法，那是对序言效力的一种否认。第二，更为重要的是，《宪法》第40条本身就处于宪法第二章之中，其属于基本权利范畴之内，应当没有疑问的。

但两种不同解读的存在却容易引发另一种疑问，即对于《宪法》第40条对公民通信自由权的“除外”限制该如何进行理解。

2.2.1 法条释义

我国宪法对于公民通信自由权的保护采用的是相对保障措施，因而存在着“除外”限制。如果认为“受法律保护”不包括宪法本身，那么《宪法》第40条中的保护内容则缺乏明确的载体，仅能成为立法时的原则性参考。在此种情形下，《宪法》第40条后半部分的“除外”表述则专门指向的是刑事诉讼活动中，对公民个人通信自由权的限制。即在刑事侦查活动中，只有检察机关和公安机关有权限制公民通信自由的权利，而在其他活动中，尤其是民事诉讼活动中，则缺乏相应的保护依据，形成一种“法无明文规定”的局面。

但如果认为“受法律保护”是指基于宪法在内的法律保护，那么所有法律规范所表现出来，起码应该是“不违反”这一规定，即消极的遵守宪法。那么《宪法》第40条之内容就是相对于所有法律规范而言，只有检察机关和公安机关有权利限制公民通信自由权，其他任何机关都无权限制。

从第40条的释义来看，看似简单的通信自由权的保障，却存在着诸多解读。这些解读并不是理论上产生的理解分歧，而是实践中确实存在的。

2.2.2 理解分歧

最为明显的理解分歧体现在《民事诉讼法》第65条之中。民诉法第65条给予了人民法院以调查取证的权利，并要求有关单位和个人进行相应的配合。2003年，湖南省某法院依据当时的民诉法相应的规定，要求一家电信营业厅提供相应的通话记录。该营业厅以《电信条例》第66条的规定拒绝提供，法院遂对营业厅做出了3万元的处罚。^[10]该案一直从湖南省人大常委会争论到了全国人大常委会，当时的全国人大法工委给出的批复是，应当严格遵守宪法规定，不得侵犯公民个人的基本权利，仅公安机关和安全机关有权对公民的通信自由权做出限制。^[11]虽然后来的民诉法和《电信条例》都做出了修改，但涉及通信自由权部分的内容仍然得到了保留，只不过分别反映在了民诉法第67条和《电信条例》第65条之中。在当下的司法实践中，这一矛盾却似乎得到了缓解，只要电信公司还在公民相应的通信记录，法院就有能力进行调取。华东政法大学朱应平教授认为，对《宪法》第40条的理解应当看作是一种法律的空白，即宪法仅规定在刑事诉讼活动中，有权进行调查的是公安机关和检察。至于民事活动中，通信自由的保障如何，《宪法》是没有做出相应的规定的。既然宪法没有规定，那么就应当遵守民事诉讼法的有关规定，法院有权对公民通信自由权做出限制。^[12]但这明显是和全国人工委的解释相背离的，同样值得深思的是，作为宪法实施的监督机关，全国人大常委会面对这一问题也没有做出过多的干涉。

2.2.3 深入解读

从第40条的释义中可以看出，虽然实践中存在不同的解读和做法，但宪法的内核却是无法改变的，对人权积极或是消极的保障都决定着宪法对公民通信自由权坚定不移维护的态度，只是在立法技术上有所欠缺，关于这一点，笔者还是支持林来梵教授的看法。无论“受法律保护”或者“除外”规定存在着什么样的解释可能，通信自由权都是公民人权内涵的一种体现。在《宪法》第40条的理解存在争议的情况下，不能为了支持现有错误的做法，而因势利导，反而应当回归其概括性内容第33条，探究宪法的精神所在，从而“修复”实践中的争议。因此，笔者认为，《宪法》第40条之下的通信自由权是不可侵犯的，需要得到同等的尊重。基于此，现行民诉法第67条就存在着宪法依据尚不明确的可能。

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