清末商会与涉外商事纠纷解决

论文总字数：13242字

目 录

摘要： 1

关键词： 1

Abstract. 1

Key words 1

一、 商会的成立与职能 1

（一）商会成立简述 1

（二）商会的职能 1

二、 商会处理涉外商事纠纷类型和案例概况 1

（一）商事交易类纠纷 1

1、定货纠纷 1

2、商欠纠纷 1

3、商品质量纠纷 1

4、委托购售纠纷 1

（二）土地房产类纠纷 1

（三）票据类纠纷 1

（四）航运类纠纷 1

（五）其他商事纠纷 1

1、假冒商标类纠纷 1

2、劫夺货物 1

3、劳资纠纷 1

三、商会处理涉外商事纠纷的特点 1

四、 涉外商事纠纷解决对近代中国法制的意义 1

（一）法律观念 1

1、民商立法观念的萌动 1

2、权利意识和诉讼观念的激扬 1

（二）商事法律移植 1

参考文献： 1

清末商会与涉外商事纠纷解决

魏培培

，China

Abstract: in the late Qing Dynasty, due to a series of unequal treaties signed, China gradually open and established a series of treaty ports and port. With in-depth exchanges with foreign business and foreign business disputes have become increasingly frequent. Chamber of Commerce as a businessman and autonomous group, in addition to traditional mediate disputes of domestic business function is based on the late Qing government edict, to assist the government in addressing a large number of foreign-related business disputes. This paper through the establishment and function analysis of chamber of Commerce, and analysis of foreign-related commercial disputes influence on the modernization of Chinese legal system that is conducive to the conclusion of China's legal system on the chamber of Commerce and foreign commercial disputes in general.

Key words: chamber of commerce; commercial disputes concerning foreign affairs; commercial arbitration; mididating

随着清末西商东侵以及中国民族工商业的进一步发展，商会在官方推动下，出于商战需要诞生。商会从一产生就被赋予协调和仲裁商事纠纷的职能，后来这种协调和仲裁范围逐渐扩展到涉外商事纠纷。清末之前，中外商事交往不多，因此涉外商事纠纷不多。即便有纠纷，也主要由官方出面解决。鸦片战争以后，随着双方贸易往来的深入，中外商人之间的纠纷也越来越多。商会由此处理的涉外纠纷也越来越多。

1. 商会的成立与职能

（一）商会成立简述

1840年的鸦片战争用坚船利炮打开了中国封闭的大门，使中国逐渐沦为列强的半殖民地。甲午战争以后，列强加紧对华商品倾销，使中外商务之争愈演愈烈。在列强对华经济的大肆扩张下，中国商人们开始意识到商战的重要性。在华洋商战中，中国一些开明官员和商人认识到：洋商之所以在商战中取胜，关键在于商会，商会可以改善官商隔阂，使商人联为一体^[1]。直到实行新政时期，中国第一个名副其实的商会才在上海产生，并在随后几年时间内迅速在全国发展。旧中国商会从一开始就具有民间性和官方性的双重因素，成为官府和商人之间的中介和纽带。至于商会究竟是官方性质还是半官方性质，研究者和学者们一直持不同意见。本文综合商会产生的历史背景，认为我国商会的这种双重性不会改变，只是会随着时代的发展比重有所变化罢了。在清末，商会是在新政的背景下诞生的，为奉令筹办，各地商会的建立，要呈报商部、商局和府道督抚审核批准，政府对商会的活动也有种种限制，所以当时的商会具有更多的官方性。而在现代市场经济条件下，商会准确地说应该是一种民间社会团体，因为今天商会在组织和运作上具有高度自治性，但商会仍然有旧商会在特征、模式和习惯等方面的痕迹和残留，例如，职能不够明确、“政企不分”等。我们相信，随着我国市场经济的转型和过渡，商会的性质和职能一定会得到充分实现和发挥。

（二）商会的职能

商会“保商，振商”的宗旨表明了商会有较为专一的职责和功能。其功能和职责主要体现在保护商人权益（尤其是华商权益）、推动经济发展方面。清政府颁布的《奏定商会简明章程》，正式确认和规定了商会的职责和功能：

协调和仲裁商务纠纷和受理诉讼。章程第十五条规定，当华商有商务纠纷时，可以到商会向商会总理汇报，经总理定期召集董事秉公论理，当众公断。关于涉外商事纠纷，第十六条规定，如中外商人之间发生商事纠纷，商会首先应当与双方推举出的公证人一起秉公处理，如处理不恰，再由双方公证人共同举荐一人从中裁判。例如商会仍然可以代当事者申理当事者认为当地官府或领事处理得不公的案件；案情重大时，商会总理应将案件呈报商部会同外务部处理。有必要指出的是，通常情况下，商会受理的必须是发生在会员之间或会员与非会员之间的商事纠纷。章程并没有赋予商会受理商事诉讼的权利，但朱英在《清末商会-官督商办的性质与特点》^[2]中分析商会的性质的时候，指出商会实际上在实践中拥有受理商事诉讼的职能。原因除了官府衙门对商事习惯和商事规定不熟稔之外，还在于商会本身主动地争取受理商事诉讼的权利，包括成立数名理案议会董事，表明商会会员涉及商事纠纷的时候，应使会内成员自行在会内得到调处而免于诉讼；更有商会直接向官府提出，由商会处理商号的所有商事纠纷。而对于涉外商事纠纷，商会以受理洋商对华商的控诉和与洋商组织共同仲裁的方式受理诉讼。以至到后来，商部也只能认可商会的某些理案能力和成果。本文认为，商会的职能若只根据商会章程考察，而忽视商会的实践的话，是一种只见树木不见森林和教条主义的做法，因此认为受理诉讼也属于商会的职能。

代理商人申诉。章程第七条规定，当商人遭遇不公平的事务，同时有没有能力进行申诉时，总理应该进行调查，如情况属实，商会应作为商人的代理向官府衙门进行申诉。如此仍不能妥善解决的话应立即向商部报告。商会这样的职能同官府衙门只知借案敛财，漠视商民利益的情况大相径庭，而使商会声誉日增。如成都商务总会设置的商事公断处，即使当地官府设有审判厅，但商民视为畏途，聚讼的原告和被告双方“仍愿受公断处判断，不愿赴厅诉讼”。该项职能也体现了商会作为商人自己的组织，侧重保护华商权益的特点。

商会以法律法规的形式明确商会职能使得商事纠纷解决逐渐从混乱到有序发展，同时商会解决涉外商事纠纷也使商会与国际接轨，借鉴到西方先进的文明成果，推动了商会的规范与发展。了解商会的职能既有历史意义又有现实意义。清政府以法律法规的形式确定了商会的职能不仅使商会的职能得到了明确和肯定，还提升了商会的权威性。当前，我国许多社会团体多是在政府推动下产生，社会团体浓厚的行政色彩往往容易出现政府的行政职能和社会团体的经济职能牵扯不清，导致政企不分。目前如果能有奏定章程这样的行政法律法规的话，对于提高社会团体地位自治性和职能明确性有重要意义。

1. 商会处理涉外商事纠纷类型和案例概况

随着一系列不平等条约的签订和通商口岸的开放，清末政府在与西方经济交往进一步加强的同时，也使得商会处理涉外商事纠纷日趋多样化。马敏曾对1905—1911年苏州商会处理纠纷（主要是商事纠纷）情况进行过统计，各种纠纷共计393起，而涉外纠纷则有5起，占纠纷总数的1.3%。^[3]冯铭明列出的1912年—1928年天津商会受理的涉外商事纠纷典型案件就有30余起。尽管涉外商事纠纷在商事纠纷中的比重不大，但其影响不可小觑，对当时的经济发展和法制建设都有一定意义。根据笔者的考察，晚清涉外商事纠纷的主要形态，涉及以下几类：商事交易类、土地房产类、票据类、航运类等。下面就按此分类对清末涉外商事纠纷的类型和概况进行叙说。

（一）商事交易类纠纷

随着清末对外经济交往的加强，基于商事交易行为而出现的涉外纠纷，成为清末涉外商事纠纷的主要类型之一。具体来说，商事交易类纠纷分为以下几类：

1、定货纠纷

由于中西商人在贸易中使用不一样的度量衡和交易习惯，所以供货数量与订单所载时有不一致，涉外定货纠纷中定货纠纷因此产生。以天津商会为例，1912年到1928年天津商会受理的33件涉外商事纠纷案件中，定货纠纷就占了10件。^[4]引发定货纠纷的事由主要有货样不符和供货数量、质量与定单不符等。1908年，有德洋行在上海控华商万盛号股东孙仲卿等定货不出，致损2970余两，谳员将报告传案会同德商领事商讨讯问，最后中德双方官员判将被告人用银作保，限原案交与商会两礼拜内处理，倘调处不明，另行禀赋核夺。^[5]再如1905年，德商德全洋行控告华商定买匹布不出货，华商周某称，先出之货有泛渍，所以不愿再出。会廨先后致函上海西商商会和商务总会，先后征求意见。^[6]此外，还有一些因主客观原因不能或不愿履行定货合同的华洋纠纷，兹不赘述。

当时涉外定货纠纷之裁决，多为洋商将其呈控至上海租界会审公廨。理案人员由于对商事习惯不熟稔，或迫于西方陪审领事压力，常常直接要求商会依据相关习惯或规则对案件事实发表意见，并将此直接作为纠纷处理的法律准据。甚至有时会审公廨会直接将涉外定货纠纷交商会调处，调处不成，再交给公堂判处。

2、商欠纠纷

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