推定的被害人承诺之效力分析

论文总字数：10389字

摘 要

法谚“得到承诺的行为不违法”发展出了被害人承诺的问题。被害人承诺作为一项违法阻却事由，包含着重要的刑法价值。但在某些情况下被害人并没有作出现实的承诺而需要他人结合各种要素推定被害人承诺，承诺的推定不仅是对利益权衡的客观判断，而且也是一种盖然性判断。本文将结合国外相关学说对推定的承诺作进行简要分析。

关键词：违法阻却、被害人承诺、法益处分、盖然性判断、推定承诺

An analysis of the effectiveness of the presumed victim"s commitment

Zhang Junxi

（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223001）

Abstract: The law proverb "the act of being committed is not illegal" has developed the problem of victim"s commitment. Victim"s commitment, as a cause of illegal obstruction, contains important criminal value. But in some cases, the victim does not make a realistic commitment and requires others to combine various elements to determine the victim"s commitment. The presumption of commitment is not only an objective judgment of the balance of interests, but also a probability judgment. This article will make a brief analysis of the presumption commitment based on the relevant foreign theories.

Key Words: Illegal obstruction, victim"s promise, legal interest punishment, probability judgment, presumption commitment

目 录

一、被害人承诺概念与构成要件……………………………………………4

（一）基本概念……………………………………………………………………………4

（二）构成要件……………………………………………………………………………4

二、推定的被害人承诺之理论前提与构成要件…………………………5

（一）推定承诺的理论前提…………………………………………………………5

1.基本概念…………………………………………………………………………5

2.形态分类………………………………………………………………………6

（二）国内外关于构成要件的概述………………………………………………7

（三）本文对构成要件的展开与分析………………………………………………7

三、推定的被害人承诺之司法认定…………………………………………8

（一）推定承诺在医疗行为中的适用分析…………………………………………8

1.医疗行为的理论前提……………………………………………………………………8

2.医疗行为中的推定承诺…………………………………………………………………9

（二）推定承诺在尊严死中的适用分析………………………………………………10

1.尊严死的理论前提……………………………………………………………………10

2.尊严死中的推定承诺…………………………………………………………………10

参考文献………………………………………………………………………………11

致谢………………………………………………………………………………12

一、被害人承诺概念与构成要件

（一）基本概念

罗马法上有“得承诺的行为不违法”（Volenti non fit injuria）的格言，但又不能望文生义的适用^[1]。其基本含义可以概括为：行为人对被害人实施的侵害行为如若得到了被害人的同意，则该承诺具有阻却侵害行为违法性的效力。德国、日本的部分学者主张，得被害人同意的阻却构成要件符合性，得承诺的阻却违法性。但应注意到两点的是，一方面此两者不容易区分，另一方面，所谓得被害人同意阻却构成要件符合性也只是在“违反被害人意志”是作为构成要件而言的情形，在其他并没有明确“违反被害人意志”是否为构成要件要素的罪行中，此两者区分没有太大意义，故本文以下则不严格区分此两者。在我国，这一概念是作为“排除社会危害性”来理解的，我国刑法条文中并没有相关的具体规定，故其是作为超法规的违法阻却事由来理解的。

（二）构成要件

1．承诺的法益系个人法益且有处分权。承诺者只对其拥有处分权的法益予以承诺，且为个人法益。国家、社会通常不考虑对社会法益和国家法益的承诺的问题，因为社会法益、国家法益是公益，从这层意义上而言，公法优于私家，公法不因私人的合意而改变。但即使是对个人法益的承诺也存在一定的限制。一般而言，被害人对重伤和杀人行为的承诺不具有违法阻却性。另外，承诺虽然原则上由法益承受人作出，但某些情况下也存在代理承诺，就财产而言，只要存在民法上的有效授权，则可以代理承诺。在涉及治疗行为时，如果儿童或丧失意志决定能力的人不能做出承诺时，其监护人或者法定代理人也可代理承诺。

2．承诺系有辨认能力的主体所作的真实承诺。所谓辨认能力则是对承诺目的、事项及其意义、范围、结果等的理解能力。值得注意的是，对承诺行为范围和结果的辨认。德日学者曾举例：一神射手S谨慎瞄准射击F手中的盘子，但不幸失败打伤了F的手；另一例，S缺乏应有的注意射击F手中的盘子，打伤了F的手。行为说认为承诺只及于行为，故两例都违法；结果说则认为承诺及行为和结果，故两例都阻却违法。承诺行为是一种个人法益的处分行为，要求其止于行为的承诺并没有多大意义，故应认为承诺及行为和结果，因为辨认对象也应该包括结果。

要求承诺是人真实意志，意味着不真实的、错误的意志之下的承诺是无效的。值得讨论的是，什么样的错误意志才导致承诺无效？本质错误说认为，如果承诺人不存在某种错误的认识，则根本不会承诺行为人实施的行为，那么该种错误导致承诺无效；法益关系错误说认为，如若仅对承诺的动机存在错误认识，则承诺有效；如果对所承诺的法益范围、种类以及行为人行为危险性存在错误认识，则该承诺无效。应当认为，法益关系错误说是更为合理的，但两者也并不总是对立的，如行为人冒充妇女丈夫与之性交，无论根据何种学说都认为该承诺无效。故对法益错误说再讨论，对目的错误的讨论中应注意，一般而言承诺人做出承诺往往是为了某些目的，当该目的无法实现时，此承诺当然无效。

3．承诺系现实的。被害人必须有现实的承诺。以现实的承诺是否需要有外部表示行为而分有意思方向说和意思表示说2中学说观点，前者认为该承诺只需要内存于心即可，后者则认为需要以外部明确的语言、文字等其他形式表露才可。本文认为，承诺是对个人法益的决定行为，故不以外部表示行为为必要，意思方向说更为合适。另一个值得注意的问题是，是否需要侵害人认识到受害人的承诺？在此也存在不要说和必要说，结果无价论认为即使没有意识到承诺也因为不存在需要保护的法益而认为无罪，行为无价论者认为一个行为要认定为无罪，至少应同时不存在行为反价和结果反价。

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