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摘 要

正当防卫行为是刑法学领域非常重要的一个课题,自其产生就受到人们的高度重视。正当防卫制度的确立,对于保护国家利益和公民权益以及遏制违法犯罪行为都具有极为重要的意义。而正当防卫制度中关于防卫意识讨论，是正当防卫的重中之重。可以说对于防卫意识是否必要的讨论，决定着正当防卫制度未来的走向。本文从学理概念、法律法规和百家理论等角度对正当防卫的防卫意识这一课题进行讨论，并结合实际案例进行总结分析，并简要对正当防卫主观条件认定上的几个问题作了观点小结。

关键词：正当防卫 防卫意识 不法侵害

The Defense Awareness of Self-defense

Abstract

Acts of self-defense is a very important topic in the field of criminal law.It has been highly regarded since it was born.Establishment of self-defense system,For the protection of national interests and the interests of citizens and curb criminal behavior has very important significance.And the disscussion about the defense awareness of self-defense is the top priority of self-defense.The disscussion of weither defense awareness is necessary determine the future direction of self-defense system.In this paper, theoretical concepts, legal regulations, and one hundred theory point of view of the defense of self-defense awareness of the issue be discussed,and actual cases were analyzed.Finally,give some opinions and suggestions. for the future development and direction of the question of the legitimate defense of the subjective side.

Key words:self-defense;the defense awareness;unlawful infringement

目录

摘要 3

Abstract 3

前言 4

一、正当防卫概述 4

二、防卫意识概论 5

(一)防卫意识的概念 5

（二）防卫意识通说理论 6

三、基于我国现行法律解读防卫意识 8

四、再谈刘春梅案，放宽防卫意识的认定 13

五、几种特殊防卫行为的探讨 16

(一)以相互斗殴为例的非法相互侵害行为 16

(二)挑拨防卫 17

(三)偶然防卫 18

六、结语 18

致谢 19

参考文献（References） 20

前言

随着近几年我国法制建设不断深化，我国公民的法律意识也在不断增强，乐于使用法律武器维护自身权益，但现实中法律体系在对于公民权益的保护显现出了一定的缺陷性和滞后性，这就迫切要求公民有权使用私力救济的方式为保护个人的生命权和财产权，于是正当防卫制度应运而生，其意义不仅仅是赋予了公民面对不法侵害可以自主进行反击的权利，更是对我国打击犯罪以及法律制度的完善等方面都起到了至关重要的作用。但是对于正当防卫的主观条件如何理解一直是刑法学界充满争议的论题,防卫意识作为正当防卫的主观方面是否必要？应运而生的“防卫意识必要说”和“防卫意识不必要说”两种意见成为这个论题的最主要争议点,“防卫意识必要说”在我国是通说观点，得到大部分专家学者的承认，但是近些年不必要说热度逐渐上升，开始颤动“防卫意识必要说”的通说地位。

本文第一部分从正当防卫和防卫意识的概念入手，提出必要说和不必要说两种观点，并引用许多专家学者意见，对两种学说进行了对比研究。第二部分结合刘春梅和宫克学的案例,详细阐述了防卫意识，提出了认定正当防卫时对于防卫意识的要求应当相对宽松的观点，笔者认为，不能一味甚至强制要求防卫人具有防卫意识，因为现实案例中不法侵害的种类多种多样，很难做总结论断，应当实际情况实际分析。最后一部分做总结陈述，简要对偶然防卫、挑拨防卫等正当防卫有关问题陈述了观点，并总结了对于正当防卫主观方面这一论题笔者自己的意见。

一、正当防卫概述

关于正当防卫的含义，很多专家学者在其著作中都有不同的表述，但本质的含义是基本相同的。陈兴良教授在其著作《正当防卫论》中对于正当防卫解释是：“正当防卫为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受侵害的行为而对正在进行的不法侵害采取造成一定程度的损害的方法。”^[1]洛克在《政府论》中指出：“法律是用来保护自身的权益，当法律不能对即时发生的侵害加以限制，我的生命将受到不法挽回的损害，我们就有权进行反抗甚至杀死侵犯者，因为即时的犯罪导致我没有时间和机会去诉诸法律的救济。”^[2]由此看来，正当防卫赋予公民在来不及寻求法律援助时一种自我私力救济的权利，我们可以看出正当保护公民的人身权和财产权的基本权益是正当防卫制度的立法之本。

当今社会犯罪手段不断进化和翻新，我国虽然不断立法并极力适用公权力进行救济，但考虑到公权力的救济毕竟具有其自身的局限性和滞后性，比如面对即时的不法侵害诉诸公权力救济肯定为时已晚，此时，正当防卫制度的设立显得尤为重要，在即时保护受侵害人的合法权益的同时，还弥补公权力救济滞后性的不足，可见，正当防卫制度是对法律的公正价值、秩序价值的进一步肯定，是立法的重要突破。

二、防卫意识概论

(一)防卫意识的概念

关于正当防卫的成立要件，现在刑法学界主要的观点有两种，四要件说和五要件说，当前我国法学界通说比较承认五要件说，五要件包括：防卫原因、防卫客体、防卫时间、防卫限度以及主观因素，四要件说与五要件说的差别主要在主观方面是否必要，这也是当今关于防卫意识的主要争议点。 我国刑法学界通说认为正当防卫的要件包括以下几个方面：（1）防卫行为必须基于侵害行为；（2）不法侵害必须是即时紧迫的；（3）采取防卫行为必须针对侵害行为人；（4）防卫行为不得超过必要限度而给侵害人造成超出其侵害行为的损害；（5）防卫行为必须基于防卫人的防卫意思。防卫意识，即正当防卫的主观方面，一般可分为防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫行为人对于正在遭受的不法侵害有正确的认识，了解其自身的处境；防卫意志是指防卫人基于保护自身法益或者公共利益的目的并决定采取相应的反击行为的决意。

关于防卫认识包含哪些要素，法学理论界主要有以下几种意见:(1)第一种观点认为防卫认识就是认识到存在不法侵害、确定行为正在发生。(2)第二种观点认为防卫人不仅要认识到不法侵害、不法侵害人以及法侵害正在进行，还要确定所要采取防卫的防卫行为的必要限度。(3)第三种观点认为防卫人在实施防卫行为时必须认识到五个要素,包括不仅要认识到以上所说的四个要素，还要对不法侵害行为的程度、缓急做出判断并采取相应的不超过必要限度的行为。但是不法侵害往往发生在电光火石之间，要求被侵害人在短时间内冷静地做出这些理论思考显然是痴人说梦，因此，在实务中，对于被侵害人防卫认识的考虑，主要包括：发生侵害行为、防卫客体、行为持续发生以及防卫目的。侵害行为是指被侵害人对于正在发生的侵害行为有清楚的认识和认知，防卫客体是被侵害人知道认识到谁的法益正在受到侵害，行为持续发生是指被侵害人认识到不法侵害正在确实进行中，最后防卫目的是指被侵害人出于保护自己的合法利益不受侵害的意志采取反击行为，具有正当防卫的目的性。以上四点皆是基于人之本能所能认知的情况，对于被侵害人没有过高的要求，用以判断是否构成防卫认识较为合理。但是这里应当注意，有根据并非就是合法的，采取的防卫行为是否合理正当也是重要的考虑因素，这也是正当防卫和防卫过当的区别之处，本文不再做赘述。

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