论正当防卫的必要限度 ——以于欢案为背景

论文总字数：13185字

目 录

引言 1

1正当防卫“必要限度”的内涵分析 2

1.1从法条角度分析“必要限度” 2

1.2从理论角度分析“必要限度” 3

2司法实践中影响正当防卫“必要限度”考虑的客观因素 4

2.1不法侵害的强度（包括不法侵害的手段） 4

2.2不法侵害的缓急程度 4

2.3防卫人所处的时空环境 4

2.4特殊侵害人的防卫限度问题 5

2.5不法侵害所针对的法益 5

3司法实践中影响正当防卫“必要限度”考虑的主观因素 6

3.1防卫意志对防卫限度的影响 6

3.2防卫人的心态变化 6

4正当防卫的“必要限度”与特殊防卫（无限防卫）的关系 7

4.1特殊防卫（无限防卫）的产生背景及缺点 7

4.2正当防卫“必要限度”与特殊防卫（无限防卫）的区别 7

5关于正当防卫“必要限度”把握的建议 8

结语 8

参考文献 9

致谢 10

论正当防卫的必要限度

——以于欢案为背景

李金亮

Abstract: Due defense system is a very important system in China's criminal law and it is an important legal weapon for citizens to crack down on illegal infringement. The concept of justifiable defense is not difficult to understand, but in the process of using and identifying justifiable defense in judicial practice, the “necessary limit” for justifiable defense has become the key to proper defense, and the “necessary limit” for legitimate defense is in practice There are many problems in the theoretical circle of criminal law. The Shandong Yuhuan case once again pushed this issue to the peak of public opinion, which has caused great discussion in all walks of life. This article mainly discusses the "necessary limit" of legal defense based on the background of judicial practice and theoretical research, and puts forward its own views on the good case, and how to judge the "necessary limit" of legitimate defense, and puts forward its own suggestions.

Key word:justifiable defense Over - defense Necessary limi

引言

2016年4月14日，在山东发生了一起故意伤害案，苏银霞因企业运营借高利贷到期无法归还，11名要债人一直辱骂、殴打母子二人，苏银霞曾经多次拨出求救电话，均以失败告终，苏银霞的儿子于欢情急之下拿出水果刀进行反击，导致要债人一死二重伤的严重后果。2017年2月17日，初审于欢为故意伤害罪，没有考虑于欢行为的防御性质，判处无期徒刑。2017年6月23日，二审相对于一审做出了很大改变。于欢行为得到了一定程度的认可，认定为防卫过当。“于欢案”发生以后，引发社会各界极力关注，该案焦点主要是在案发现场于欢拿水果刀“乱捅”，于欢行为的性质认定产生了很大的分歧，究竟于欢是不是正当防卫？于欢从无期徒刑到有期徒刑5年的刑期变化直接反映了正当防卫制度正确使用的重要性，为了更合理的使用这一制度，必须准确把握正当防卫的“必要限度”，整合具体案件中的多个因素来把握某一行为是否合法以及是否超过了“必要限度”。明确正当防卫的“必要限度”，有助于司法机关依法行使裁量权，推进审判活动公正稳定。本文结合正当防卫的立法精神和于欢案案情探索正当防卫“必要限度”的标准和适用，并提出自己的观点。

1正当防卫“必要限度”的内涵分析

正当防卫作为阻止和打击非法侵权行为的合法手段，不是防卫人对不法侵害人的任意防卫，为防止正当防卫制度的滥用，需要对防卫限度加以限制，这一限度应当是防卫人完全制止不法侵害脱离危险的必须手段，如果防卫时超出了“必要限度”，应当依法追究相关刑事责任。

1.1从法条角度分析“必要限度”

要想明确正当防卫的“必要限度”问题，应当以法律规定为出发点。如我国刑法规定，一旦防卫人的防卫行为超过一定的合理限度（即侵犯了不法侵害人受到刑法保护的部分权益），就应承担相应的法律责任。该规定旨在限制防卫权利，防止防卫权滥用，正当防卫制度的目的是制止正在进行的非法侵权行为，但是我国刑法关于防卫限度的规定很抽象，没有给出一套完整的“必要限度”评价标准，造成了司法机关限度问题上有很大的自由裁量权，没有统一判断标准容易影响裁判的一致性。“必要限度”存在本来就是为了区分正当防卫和防卫过当，防卫行为既要防御非法侵权又要防止转化为防卫过当。从法条中分析满足防卫过当必须满足三点：第一，防卫行为必须“明显”超过“必要限度”，强调的是防卫行为超出限度的程度要求是“明显”，适当超过限度不算防卫过当；第二，必须要有重大损害，表明了防卫过当对防卫结果的程度要求是“重大”，因此防卫行为造成的轻微伤害或轻伤不在“重大”范围之内；第三，重大损害结果必须由防卫行为引起，并且可以归因于防御者。如果严重结果不能归责于防卫人不能认定为超过限度，例如：防卫人事先不知道侵害人刚做完心脏搭桥手术，而在与侵害人的争斗中又不慎推倒侵害人，导致其心脏病复发而死亡，则该行为不可单纯认定为防卫人致使侵害人死亡，不是超过限度情形。正当防卫是为了制止不法侵害，法律不可能允许无限制的攻击不法侵害人，关于法条中的“必要”如何理解，是一个需要注意的问题。笔者认为这里的“度”应当是制止非法侵害所必须的防御手段，根据不法侵害给防卫人制止侵害造成的困难程度来决定，因为正当防卫基本要求是制止正在进行的非法侵权，但是实践中防卫者无法达到这个的理想状态，法条中也规定只有“明显”超过限度才会被认为防卫过当。

关于“必要限度”的客观标准应当参考防卫过当来看，如我国刑法明确规定，对侵害人造成重大损害是研究防卫过当问题的必要前提。防卫者一旦出手防卫必然会产生伤害结果，只是根据造成结果的严重程度作为判断是否需要接受刑罚的前提，法律鼓励公民同非法侵权者作斗争，因此规定防卫过当情形应减轻或免除处罚，态度较为宽和，关于重大损害的标准，至少应是重伤以上，否则难以体现出“重大”二字。可以理解为没有造成重伤或死亡结果就不超过“必要限度”，但我们不能认为一般防卫中只要造成死亡重伤死亡结果就是超过“必要限度”。

从上述分析来看，对正当防卫的“必要限度”的界定，必须保证防卫人所采取的防卫行为，足以制止不法侵害继续发生，考虑到实践困难，亦可以适当超过，但不得显著超过造成重大损害，造成重伤或死亡结果的应当结合具体案例综合考虑得出结论。

1.2从理论角度分析“必要限度”

我国刑法学界通过对实践案例的分析，对正当防卫的“必要限度”问题研究，主要总结归纳出三种观点：其一，对正当防卫行为要求较为严苛的“基本相适应说”认为，防卫人在防卫时的工具、手段、强度、性质和后果等因素应当与侵害行为相适应，这一观点要求防卫人对自己的防卫行为尺度判断十分严格，将风险责任推向了防卫人，防卫人在防卫时需要进行利益衡量，如果防卫行为与侵权行为在上述要素中某一项不相适应，就要认定为防卫过当。于欢案如果要依据这一观点来看，于欢在工具要素上，明显升级，防卫强度明显高于不法侵害强度，于欢用“水果刀”捅人造成要债人伤亡，这种行为已经明显超过了防卫的限度，达到了故意伤害致人重伤死亡的程度，但考虑到其行为的防卫属性，应当界定为防卫过当。笔者认为这种观点下，防卫者要想成立正当防卫极难，不利于保护国家和个人的合法权益，从一个普通人的角度看，面对不法侵害时，情急之下还要要求防卫人准确把握尺度难免强人所难。其二，“需要说”认为正当防卫以打击违法犯罪为主要目的，只要是防卫人认为制止不法侵害所需要的行为，造成的任何结果，都不会超过“必要限度”，具有正当性。这一观点下于欢属于正当防卫，应该无罪。这种观点完全依赖防卫者的主观想法，很难产生稳定的统一的评价标准，甚至成为某些个人违法犯罪的“合法”理由，从而逃脱法律惩罚。其三，目前在法学界较为流行的“必要说”，该观点认为对正当防卫“必要限度”的研究，应当从客观角度出发，综合分析具体案例，^[1]只要该行为是为了摆脱危险困境的必要手段，不管造成什么后果都应当是适当的，否则是防卫过当。

综合上述三个观点，对正当防卫限度问题的研究，应当以防卫属性作为正当防卫“必要限度”判断的前提。于欢案初审判决结果完全没有考虑于欢行为的防卫性质，仅凭一死两伤的结果定罪量刑，显然不合理。在二审法院的改判中，充分考虑本案相关情节，判决结果中的防卫过当承认了于欢捅人行为的防卫性质，从二审到一审，法院依据“于欢案”中具体事实，严格运用法律，在判断标准有限的情况下，做出合理的判决。得到了社会舆论的认可，这样的判决是合法合情合理的。二审法院认定于欢行为属于防卫过当，依法判处该嫌疑人有期徒刑5年，司法实践中二审法院已经对于欢行为的防卫性质作出了认定，笔者认为理论上限度问题仍有讨论余地。

2司法实践中影响正当防卫“必要限度”考虑的客观因素

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