论当事人对CISG适用的默示排除—基于公约第6条的解释

论文总字数：13393字

目 录

引言 3

1当事人对CISG默示排除适用的可能性分析 3

1.1 CISG默示排除适用的自治解释 4

1.2 CISG默示排除适用—基于《维也纳条约法公约》的解释 5

2当事人默示排除CISG适用的主要情形及有效性分析 6

2.1合同订立阶段对CISG适用的默示排除 6

2.1.1选择缔约国法律 6

2.1.2选择缔约国特定实体法 6

2.1.3选择非缔约国法律 7

2.1.4援引标准合同 7

2.2合同订立后对CISG适用的默示排除 7

3默示排除CISG适用的认定 8

3.1缔约国法院适用CISG第6条应有的思路 8

3.2默示排除CISG适用的认定标准 8

3.2.1当事人排除CISG适用的意旨 8

3.2.2当事人排除意旨的自治解释 9

结语 10

参考文献 10

致谢 12

论当事人对CISG适用的默示排除

——基于公约第6条的解释

赵合意

, China

Abstract：《United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》(CISG) stipulates in article 6 that the parties may exclude the convention or derogate from the application of the convention in conformity with the provisions of the Convention, which concentrates on the arbitrariness and the normative nature of the Convention.. However, the article does not specify whether the convention can be excluded by the parties, and there is no agreement between the academic circle and the practical community. On the basis of the explanatory analysis of article 6 of the convention, the parties implied that the possibility of the application of the convention exists. In this paper, the author tries to make the interpretation of the convention on the main situation of the exclusion of CISG; to give the thought of applying CISG article 6 to the state party court；and to analyze the criteria for the implied exclusion of CISG by the parties concerned or the conditions to be met.

Key words：CISG; Implied exclusion; Article 6;Cognizance

引言

《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ,CISG）是由联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law ,UNCITRAL）主持制定的国际贸易领域的统一实体法，是国际统一实体法的一项重要发展，也是国际法领域影响最为深远的国际公约之一。^[1]公约的目的和价值在CISG序言中予以了明确阐释，即“减少法律障碍，促进国际贸易的发展”。公约的这种价值追求在CISG适用条款的第1条第1款得到了明确体现和集中诠释。第1条第1款（a）项更普遍被学界称为“直接适用条款”，即无须当事人在合同中约定适用公约，无须经由冲突规范的指引，只要国际货物销售合同当事人的营业地符合特定条件（位于不同缔约国），公约就得到适用。但是，基于国际货物销售合同法的私法性质，同时兼顾到当事人的意思自治，公约第6条规定当事人可以排除公约的适用。也就是说，CISG适用与否最终取决于当事人的意思自治（当事人的自主权），第6条构成了CISG适用的消极条件。然而第6条并没有明确规定当事人排除CISG适用的方式，由此造成了学界和实务界的分歧，即当事人是否可以默示排除CISG的适用？何种情况下才有效构成当事人对CISG适用的默示排除？当事人默示排除CISG适用应当满足的条件为何或说应当达到何种标准？通过对公约第6条的解释和分析，笔者认为只要双方存在明确且真实的排除合意，当事人就可以默示排除CISG的适用。并且这种可能性可以发生在合同订立的整个过程，即无论在合同订立阶段还是在合同订立后，当事人均可默示排除CISG的适用。

1当事人对CISG默示排除适用的可能性分析

CISG第1至6条就其自身的管辖范围和适用条件作了规定，既考虑到公约统一国际货物买卖法的根本目的，又充分尊重各方当事人在合同领域的意思自治（私法自治理念的体现）。公约第6条^[2]将CISG的适用与当事人意思自治联系起来，只不过这种意思自治为“反向排除意思自治”。但是仅从该条文来看，公约关于其适用与当事人意思自治关系上的规定并不明确，因为第6条并没有就明示、默示排除公约适用问题做出明确规定。CISG第6条对“明示”和“默示”问题的回避，带来条文用语的模糊性，直接导致其适用结果的不确定性。因此，CISG能否被双方当事人默示排除适用，成为一个颇具争议的问题。但究其实质，该问题的本质是公约第6条的解释问题。 下文将从CISG第7条规定的解释规则和《维也纳条约法公约》第31、32条规定的条约解释规则两个角度就当事人能否默示排除CISG适用这一问题进行探析。

1.1 CISG默示排除适用的自治解释

CISG是国际货物销售合同法领域的统一实体法公约，相对而言，它是一个自成一体的系统。根据语义哲学的观点，语言成果的可理解性取决于相关的语境，即在一定语境条件下，人们对其作符合该语境的解读。法律文本同样也是一种语言成果，对它的解读同样需要联系相关的语境。^[3]而这个语境就是法律文本自身作为一个整体构成的系统。因此，对CISG的解释理应着眼于这个系统进行自治解释。波奈尔在这个问题上也持相同的观点,“任何立法的解释均应依据该法中专门规定的标准或其所属法律体系的一般原则。”^[4] 对CISG第6条进行自治解释，要求我们立足于《公约》的语境，以CISG文本为依据，联系上下文和《公约》的制定背景和宗旨（意欲实现的目的），探讨当事人默示排除CISG适用的可能性。第7条就扮演着这样的角色。第7条第1款规定^[5]的解释原则包含三个要素：其一“国际性原则”，构成对公约解释的一般环境；其二“适用统一性原则”，是公约的根本目的所在；其三“遵守诚信原则”，是解释公约时各方当事人和缔约国法院应当遵循的基本原则。第7条第2款是“补缺解释条款”，其规定公约虽然没有明确规定，但又属于公约管辖范围的有关事项，应当依照公约“一般原则”或“国际私法规则确定的法律”解决。但是对于《公约》中有规定，因为各国法律的差异，基于妥协的需要在表达上有模糊的……则不需要本款的补缺，应按照第一款的规定来解释。^[6]CISG第6条的模糊性就在于该条是UNCITRAL妥协的产物，因此，对于第6条的解释应寻求第7条第1款的帮助。

如前所述，CISG第6条对当事人能否默示排除公约适用，可以援引第7条第1款对第6条进行自治解释。（基于公约条文自身的内在逻辑解释第6条）《公约》第7条第1款强调了CISG解释中应注意的要素，同时确立了公约解释的方向，其中最重要的解释原则是“国际性原则”和“统一适用性原则”。第一，CISG是一部有关国际货物贸易的统一法公约。截至2015年12月29日，已有84个国家批准或参加了该公约。因此，对公约第6条进行解释要着眼于CISG的“国际性”，而不能仅仅将其视为缔约国法院的单独做法。第二，CISG的根本目的是：避免当事人挑选对自己有利的法院（防范法律规避）；提供一部实体法以减少诉诸国际私法规则的必要性；提供一部适合于国际货物贸易的统一法。^[7]这集中反映在公约序言中。因而，在对公约进行自治解释时，考虑到其“国际性”是前提，“促进适用统一性”是目的所在。这就要求当国家法院或仲裁庭解释公约时，应当考虑到其他国家的相关实践与有益经验，尤其应当考虑到UNCITRAL编纂的《联合国国际货物销售合同公约摘要》（下称《摘要》）给出的意见和引用的案例。在CISG第6条是否允许公约的适用被当事人默示排除这一问题上，《摘要》认为多家法院明确承认CISG的适用可以被当事人通过某种形式默示排除，但合同双方必须有明确和真实的排除意图。少数观点认为，由于公约没有明文规定公约可以被默示排除，因此不能被默示排除。然而事实是，当事人可通过各种形式默示排除公约的适用^[8]而不以明示排除为必要。多数学者也持同样的观点，如波奈尔（Bonell）教授认为存在有效指正表明当事人意图排除公约适用的情况下，默示排除公约适用就会被认可。

1.2 CISG默示排除适用—基于《维也纳条约法公约》的解释

1969年《维也纳条约法公约》（VCLT）第31至33条是广为接受和援引的关于条约解释的国际规则。关于VCLT在CISG解释问题上扮演何种角色，不少学者主张《维也纳条约法公约》规定的条约解释规则属于国际公法范畴，应被用于解释CISG缔约国义务部分，主要是CISG第四部分“最后条款”规定的纯公法事项，而不应被用于解释其他私法事项。^[9]值得肯定的是，这种观点注意到了CISG作为民商事条约的私法性质，但不足的是，其忽视了VCLT条约解释规则的普遍意义。实际上，该公约第31-33条在WTO案例中时常被认为具有习惯国际法地位。VCLT第31条、第32条与CISG第7条具有很强的互补性。CISG第7条强调了解释CISG时应注意的事项，确立了公约解释的方向。VCLT确立的条约解释规则是实现CISG第7条要求的具体途径或方法。VCLT 第31条规定：“一、条约应依其用语按上下文并参照其目的和宗旨……善意地予以解释。二、……上下文是指连同该条约的序言和附件在内……。”第32条规定：“为了证实由于适用第31条所得到的意义；……得使用补充资料，包括该条约的准备资料及其缔结的情况在内。”^[10]不难看出，第31条表述的是条约的自治解释理念，前文笔者就采用此种条约解释方法对当事人默示排除CISG适用的可能性进行了分析。第32条为CISG第6条的解释提供了一种新思路——对CISG第6条进行立法历史解释。

CISG是在对海牙《国际货物销售统一法》（ULIS）、罗马国际私法协会《国际货物销售合同订立统一法》（ULF）进行修改、补充和删减的基础上产生的。ULIS第3条明文规定默示排除和明示排除其适用具有同等效力；ULF第2条约文也可以看出该公约对默示排除适用的认可。^[11]CISG第6条直接渊源于ULIS第3条，但UNCITRAL专门工作组考虑到调和国家间的分歧，删除了“明示”“默示”的用语。从CISG第6条立法历史和准备工作可以得知，巴基斯坦代表坚持应在排除前加上“明示”的用语；比利时代表建议在原文后附加“该排除、减损或者变更可以结合案件的具体情况明确推断出来”；英国代表也主张“可以是明示的也可以是默示的”……^[12] UNCITRAL专门工作组最终并没有采纳将“明示”作为CISG第6条适用的必要条件，这从一个侧面说明排除CISG的适用不以明示为必要，即存在默示排除CISG适用的可能性。同时，CISG第6条中并未加入“默示排除”等语句，说明UNCITRAL专门工作组对“默示排除适用”持保留态度。同时CISG第6条之所以缺少“默示排除”的用语，是针对法院（防止法院轻易认定公约的适用被当事人默示排除），而不是否认当事人默示排除CISG适用的可能性。^[13]因此，当事人默示排除CISG适用是可能的。

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