论文总字数：17545字

摘 要

建设工程是相互关联的受控活动组成的特定过程，具有复杂性、长期性、广泛性等特点。相较于其他行业，建设工程潜在风险种类更多，形式也更为繁杂，尤其是在当今经济不断发展、市场环境变化万千、科学技术日新月异的条件下，建设工程风险日趋复杂。建设工程的整个过程，实际上就是各方签约履约的过程。

风险分配是一个法律上的概念，单价合同是工程合同中一个行业性概念，并且在工程领域，行业内人员对单价合同的了解更胜于对风险分配概念的了解。而风险分配实际上是建设工程单价合同示范文本制定的一个核心考量的因素，在FIDIC合同中其考量是通过相关条款得以体现。

本文旨在通过对建设工程施工合同中单价合同存在的风险进行分析，并从法律上进一步讨论不同情形下的风险分配问题，以期在实务中能够根据个案具体情况合理的分配合同履行过程中的风险。

【关键词】单价合同，工程风险，风险分配

Abstract

Construction exists within all the fields of social activities.The natural properties of it such as complexity，long time and wide distribution could easily make difference from other industry.Furthermore,those risk are growing more and more complexly and diversely with the development of scientific technology and the appearance of new techniques and materials.obviously,the accomplishment of construction could be considered as a process of signing and performing the contract of all the involved parties.

The allocation of risk is a legal concept.Unit price contract is a species of construction contract.And in the field of construction,people have more knowledge of unit price contract than the allocation of risk.In fact,the allocation of risk is a important factor that we should take consider of when we make unit price construction contract. In FIDIC contract,it reflects in the related terms.

This study analyzed the existence of the allocation of risk in unit price contract,and discussed the allocation of risk under different circumstances. Therefore,we can deal with the allocation of risk in practice by a fair and sensible way.

Key word: Construction Contract,Construction Risk,The Allocation Of Risk

目录

中文摘要 I

Abstract II

前言 1

一、法律和工程中的风险 1

（一）法律风险 1

（二）工程风险 3

二、建设工程单价合同中的风险 4

（一）单价合同 4

（二）单价合同中的风险类型 5

三、单价合同中风险分配机制 6

（一）单价合同中风险分配的一般原则 7

（二）不同因素引起的风险分配机制 8

四、风险管理与保险 9

（一）风险管理 10

（二）工程保险 10

结论 12

参考文献 13

致谢 15

论建设工程施工合同中单价合同的风险分配机制

前言

与一般合同不同，建设工程施工合同涉及主体多样、内容复杂、履行周期长等，工程风险也因此具有多样性、可变性、长期性等特点。单价合同是建设工程施工合同中的一个行业性概念，其主要特征为量变价不变。

风险分配是一个法律概念，对于一般合同而言，尤其是有名合同，其风险分配一般在立法时已有考量，即通过立法来平衡风险。而在单价合同中，若当事人在签订合同时并未明确风险分配问题，则风险出现时，由谁承担便成为了一个重要问题。

风险分配实际上是建设工程单价合同示范文本制定的一个核心考量因素，而在工程领域，人们对单价合同的了解远多于对风险分配的了解。在FIDIC合同中，对于风险分配的考量主要通过相关条款得以体现，我国建设部等部委推出关于建设工程示范合同文本中，直接援引或模仿了大量FIDIC中的条款，但对相关条款后的理由并未能洞悉，以至于在实务使用中常常出现偏差，本文将就建设工程所涉风险及其在单价合同中的分配机制进行探讨。

一、法律和工程中的风险

风险分配是合同示范文本制定过程中的一个核心考虑因素，要对风险进行合理分配，首先需要了解风险的概念。毋庸置疑，工程风险属于法律风险的范围，工程风险不仅具有一般法律风险的特征，同时也有其特殊性。

（一）法律风险

1. 法律风险的概念

风险，即可能发生的危险，英文为“risk”，具有两部分含义，一是广义风险，强调风险的不确定性，一是狭义风险，强调风险损失的不确定性。

法律风险，英文使用legal risk，简而言之，有法律的存在，就一定会有法律上的风险存在。这是因为“风险”本身就是指可能发生的不利后果，对于法律风险，不论其引起因素是对法律规范的生疏还是行为人的故意，只要其作为或不作为与法律的规定或当事人的约定有所不同，就需要承担相应的责任。

目前，法律规范中并未对“法律风险”给出明确的定义，根据实际使用情况，将法律风险定义为：特定的法律规范体系管辖范围内，法律规范对人们的各种行为有着具体的禁止、允许和授权自行约定等规定，当人们的作为或不作为与这些规定的约定存在差异时，或者由于未能充分应用法律所赋予的权利，从而承担不利后果的可能性。^[1]简单的说，法律风险就是指因为人们的作为或不作为与法律规范的规定有所不同，而需要承担不利后果的可能性。

1. 法律风险类型

自然人、法人和其他组织都可以成为法律风险的主体，只是由于其行为的不同，法律风险在涉及面、发生损失的可能性上也有所不同。根据不同的标准，可将法律风险进行不同的划分，本文主要按照法律风险可能带来的不利后果进行分类。

1. 刑事责任风险

在法律规范体系中，公权力对于社会秩序和具体行为的调整可分为刑事处罚和行政处罚两类，其中刑事处罚是最为严厉的公权处罚。刑事法律规范涉及国家安全、公共安全、公民的人身及民主权利、合法的财产权等诸多方面，任何行为只要违反了刑事法律的规定，便需要承担刑事责任的风险。

1. 行政处罚风险

与刑事处罚风险相比，行政处罚风险出现概率更高。当事人不论从事经营性还是非经营性活动，都有可能因违反行政法律规范的规定而面临行政处罚风险。尽管行政处罚风险同样是代表国家公权力，但其只针对行为人违法却不构成犯罪的部分。如果这部分的社会危害性足够大，情节足够严重，则将会上升为刑事处罚风险。

1. 民事责任风险

民事法律风险包括各类违约风险和侵权风险，其并不限制或剥夺行为人的人身自由权。相较于其他类型的法律风险，民事责任风险相对温和，是最为常见的一种法律风险。但是，由于民事法律规范，包括实体法和程序法，对于权利行使的期限和形式进行了限定，稍不注意就会造成合法权益的丧失，也就是我们常说的“法律不保护权利上的睡眠者”。

1. 单方权益丧失风险

在上诉三个类型中，法律风险的发生大多分为两种，一是行为人违反了法律强制性规定而必须受到公权力的制裁，二是行为人违反了民事方面的约定给对方当事人带来损失而需要进行补偿。但也存在这样一种实践中大量存在的情况，即行为人因为自身原因引起某些权益的变动，如行为能力的丧失等，也将会造成严重的后果。

3、法律风险分配原则

法律风险分配涉及当事人的根本利益，因而尽管法律规定的内容并不完全相同，但毋庸置疑，各国都很重视这一方面的立法。

风险分配在不同情形下存在差别，总的来说，应当遵循公平原则。根据我国现行立法，法律风险分配一般应遵循以下原则：

（1）法定原则。由于法律风险是一种由当事人违反法律规范因而引起的不利后果，这种不利后果首先是由法律规范预先规定的，当出现法律风险时，理应按照法律规范或当事人的约定来进行风险分配。

（2）公正原则。法律风险分配需要同时考虑形式公正和实质公正两个方面，一方面，法律风险的分配需要具有合法性，遵循法律规范预先规定或当事人约定；另一方面，则应考虑到当事人本身对于法律风险的预测能力及应对能力。

（3）效益原则。对法律风险进行合理分配，能够使效益得以最大化。法律风险一旦发生，会给当事人带来不同程度的损失，在进行法律风险分配时应当考虑如何能够最大程度实现当事人的原始目的。

（4）合理性原则。不同情况下法律风险分配有所不同，在违反法律强制规定的情况下，即使当事人有所约定也不能作为风险分配的依据。因此，法律风险的分配应视具体情况，选择最具有合理性的分配方式。

（二）工程风险

1、工程风险的概念

与其他行业不同，建设工程施工受环境影响较大，而社会环境和自然环境本身具有不可控制性，作为建设工程合同中重要组成部分，建设工程施工合同对于投资、施工周期、技术、设备材料等具有较高的要求。因此，与一般合同相比，建设工程施工合同具有高风险性。

建设工程施工合同中的法律风险（以下简称工程风险），毫无疑问是属于法律风险范畴的。由于对于法律风险的定义不一致，导致了对工程风险的定义也有所不同。美国项目管理协会（project management institute，PMI）从广义风险角度认为，工程项目风险是一种不确定的事件和条件，一旦发生，对工程施工可能产生某种正面的或负面的影响。王卓甫先生从狭义的角度将工程风险定义为：在工程项目目标规定的条件下，该目标不能实现的可能性。^[2]

工程风险的主体可以是业主、承包商、咨询方、监理方、设计单位等，其发生需要一定因素的作用。可能引发工程风险的因素包括行为人认识事物的局限性，工程所需信息的短缺或滞后，客观环境的不可预测及中途变化等。因而，且不论该因素引起的风险产生的后果是否一定是不利的，其是否发生以及引起的损失大小本身就具有不确定性。

对于工程项目的涉及到的业主、承包商、咨询方和投资方来说，风险不仅是威胁，也是机会，即事件的结果有三种可能性：无损失、有损失和有收益。研究工程风险，首先应该从原因上研究其类型，从而考虑如何在业主和承包商之间进行合理分配，保证工程的顺利完工。

2、工程风险的特点

现代工程，尤其是国际建设工程项目，由于其规模大，所遇环境复杂，使用的技术先进，周期长，因而在施工过程中可能遇到不同类型的风险，甚至是多种风险的叠加。工程风险具有以下特点：

（1）工程风险具有多样性。尽管风险类型有所不同，但由于它们之间的内在联系，可以同时存在与同一个建设工程之中。不同风险直接的联系表现为互相影响，互为消长，较为常见的是自然风险，如海啸、地震等可能引起经济风险，如物价上涨。

（2）工程风险具有相对性。不论是业主还是承包商，工程风险对其产生的影响有所不同，因而其本身都应该具有一定的承担风险的能力，但是他们应当承担的风险类型及大小是不同的，主要与双方的投资额，对工程本身所享有的权益，在工程中的地位等具有密切联系。

（3）工程风险具有可变性。人们认识和抵御风险的能力随着科学技术的发展和生产力的提高而增强。但是，随之而来的是却是一些新的问题，在某个建设工程施工过程中，当建设工程主体为了回避一种风险而采取行动时，结果可能是这种风险性质和后果发生变化，从而更加难以控制，甚至可能引发一种新的风险。

（4）工程风险具有长期性。一般而言，建设工程施工周期较长，在整个过程中，都有发生工程风险的可能性。从最初的调查不够充分，设计图纸有误，到实践过程中的物价波动，自然环境发生变化，技术出现问题等，工程风险始终伴随着建设工程存在着。

（5）工程风险具有整体性。通常情况下，风险对于建设工程的影响不是某一段时间内针对某一个方面的，而是具有全局性的。工程风险一旦发生，不但会使工期延长，费用增减，而且会影响工程质量。即使是局部的风险，由于其产生受到不同因素的作用，随着工程施工的继续，局部风险也会进一步扩大，带来更为严重的后果。比如因为设计图纸的错误造成工程停工，将会影响整个工程的后续工作，甚至有无法继续进行的可能性。

（6）工程中有些类型的风险具有规律性。这种类型的工程风险的发生和影响具有一定的规律性，是可以预测的。关键是需要人们重视风险，树立风险意识，把握工程所处的环境变化，工程施工所具有的规律，从而对工程风险进行全面控制。

二、建设工程单价合同中的风险类型

按照工程计价方式不同，可将建设工程施工合同分为单价合同和总价合同。相比而言，因为单价合同将工程风险在业主和承包商之间进行了较为合理的分配，因此，在国际建设工程行业，单价合同的应用更为广泛。

（一）单价合同

1. 单价合同的概念

单价合同（unit price contract），是指建设工程施工合同中确定的各项单价在工程实施期间，价格不变，按照实际完成的工程量进行结算的合同，包括固定单价合同和可调单价合同。固定单价合同，有时也称为工程量清单^[3]合同。固定单价是根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算合同实际造价，该固定价格包含一定的风险范围和风险费用，在约定的风险范围内综合单价不再调整的计价方式。可调价格是指价格可根据一定方式进行调整，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。

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