建设工程施工总价合同的风险分配原则

论文总字数：19553字

摘 要

本文主旨是探讨建设工程总价合同的风险分配问题。在工程领域，行业内人员对总价合同的了解更胜于对风险分配概念的了解。而风险分配实际上是建设工程总价合同示范文本制定的一个核心考量的因素，在FIDIC合同和我国示范文本中是通过相关条款得以体现。全文从总价合同和工程风险两者的概念辨析出发，对总价合同的风险分配具体规则进行了分析。在效益、公平等总价合同分配原则的指引之下，其具体规则主要是：业主承担不可抗力风险和其他约定的风险，承包商承担价格波动风险和工程量风险及合同约定的其他风险。在此基础上，结合两大示范文本以及实务案例，提出了总价合同风险分配的应对措施，使示范文本的使用者能根据个案具体情况更好地分配合同履行过程中的风险。

关键词：建设工程、总价合同 风险分配

Abstract

The purpose of this paper is to discuss the risk allocation problem for the construction engineering total price contract. This article starts with the concept analysis of the total price contract and the project risk and analyzes the specific risk allocation rules of the total price contract. Under the guidance of the principle of distribution of contracts such as efficiency and fairness, the specific rules are: the owner bears the force majeure risk and other agreed risks, and the contractor bears the risk of price fluctuations and engineering risks and other risks agreed in the contract.On this basis, combining the two model texts and practical cases, the article proposes the total price contract risk allocation,which allows the users of the demonstration text to distribute the risks better in the implementation of the contract according to the specific circumstances of the case.

Key words:Total price contract Risk allocation Conditions of Contract for Construction

目 录

摘 要 Ⅰ

Abstract Ⅱ

一、 总价合同的概念与法律特征 1

（一） 总价合同的概念 1

（二） 总价合同的法律特征 1

二、 工程主要风险及其分配原则 2

（一） 工程风险的概念及类型 2

1、 工程风险的概念 2

2、 工程风险的类型 2

（二） 风险的分配问题 3

1、 风险分配原则 3

2、 总价合同风险的具体分配机制 5

3、 风险应对措施 8

三、 示范文本在风险应对中的适用 9

（一） 不可抗力风险 9

1、 不可抗力的定义 9

2、 不可抗力的承担 10

（二） 价款风险 11

四、 结语 12

参考文献 14

致 谢 15

1. 总价合同的概念与法律特征
2. 总价合同的概念

在实际的工程项目建设中，业主方在进行合同策划时首先要面临的问题就是选取何种类型的合同，那为何合同类型的选择对整个工程项目管理具有如此重要的意义呢？有学者作出了如下的解答：“不同类型的合同，有不同的应用条件，有不同的权利和责任的分配、有不同的付款方式，对合同双方有不同的风险，应按具体情况作出选择。”^[1]可见，正确合理地选择工程合同类型有多么巨大的重要性。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）在十六章中做出这样的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。”我们可以发现立法从合同内容的角度将建设工程合同划分成了勘察、设计和施工三大类型。然工程合同根据不同的划分方法和标准，有不同的表达方法，本文中所述的合同类型则是依据计价方式进行区分，主要包括单价合同、总价合同、成本加酬金合同这三大最为常见且应用广泛的合同文本类型，下文笔者将对总价合同的概念和法律特征进行解析，便是与单价合同和成本加酬金合同相对比。

那总价合同究竟为何意？有学者给出这样的定义：“总价合同就是指：针对合同规定的工程范围和承包商义务，投标人报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算，价格不因环境变化和工程量增减而变化。通常只有设计（或业主要求）变更，才允许调整合同价格”^[2]。因为工程的价款囊括了合同范围内所需完成的所有工作的总价款这样的一个特点，实务中也常将其称之为“包死合同”或“闭口合同。”

为了进一步明晰其定义，我们将单价合同和成本加酬金合同的概念也纳入文中加以比对。单价合同的特点在于工程款根据施工后实际完成的工程量和承包商所报的单价进行结算。而成本加酬金合同的特点是工程款由实际成本和规定了比率的酬金两部分组成，在签订合同过程中并不直接约定工程价款。

与此同时，《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》事实上在其“术语”这一章节中也给出了三种合同类型的概念，具体规定笔者在此不再详述。在《示范文本（2013年版）》中也有相一致的规定。由此可见，我国从法律到一般规范性文件再到示范文本等一系列文件中都对总价合同给出了明确的定义。

综合以上，结合定义的剖析比较与法条的相关规定，我们可以大致总结出总价合同的含义：工程双方依据合同确定的总价进行工程款结算，该价格除业主提出的工程量增减或设计变更的情况下不予调整。

1. 总价合同的法律特征

正如前文所述，不同特点的工程需适用相对应的合同类型，合同类型选择错误对项目决策的影响是巨大的，甚至导致整个合同管理事倍功半，南辕北辙。因此，笔者在探讨总价合同法律特征之前需先明确总价合同的适用范围。有一些学者对此已作出了较为深入的研究，笔者认为在此问题学界并无太多分歧和争议，故不再花过多笔墨着重强调。笔者认为，总价合同的应用需要满足两大前提条件。第一，工程范围清楚明确。工程设计应该较为详细，图纸完整详尽，这样承包商在投标阶段可以详细进行现场调查，计算精确的工程量数字并完成复核，进而拟定计划。第二，工程量小、工期短、工程结构简单。具备如此特点的工程使得在工程建设过程中环境因素的变化涨跌不会过分巨大，工程条件也保持在稳定且合理的状态，同时风险较小易于承包商报价估算方便。

总价合同的法律特征主要有以下三个方面。第一，工程造价易于结算。上文提到总价合同通常适用于工程量小、工期较短的工程项目中，因此发包方也不希望在这样类型的项目上发费过量不必需的时间和精力，故往往直接在合同约定的过程中就敲定双方最终的工程结算款（除非在合同实施过程中业主提出改变施工内容），这样的结算方式无疑是合理且高效率的。第二，承包商承担价款风险和工程量风险。一方面，价格风险是指承包商在投标过程中自身原因出现的价格计算错误、在合同实施过程中价格上涨、通货膨胀等情况所带来的不利后果由承包商自行承担。其次,工程量风险是指投标过程中承包商对工程量的计算错误、合同约定的工程量范围本身不明确等情况带来的不利后果由承包商自行承担。这两大风险是本文研究的重点，在此笔者不做过多解释，具体情形将在后文进一步展开。第三，承包商索赔机会少。前文提到，固定总价合同中合同价款一经签订不做调整，除非业主提出了施工内容的变更，导致工程量本身出现增减。由于这样一种特点，承包商索赔的机会就因此大大减少,而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。^[3]

1. 工程主要风险及其分配原则
2. 工程风险的概念及类型
3. 工程风险的概念

各学者对风险认识的角度不同,他们对风险的定义及解释就有不同，学界中诸多学者认为，风险是一种不确定性；或者说，这种不确定性是指损失的不确性；当然也有学者作出了更细化的解释，如“风险是某一种事业预期后果估计中的较为不利的一面,这里“较为不利”是相对于预期达到的目标而言的”等等。^[4]笔者在此同意风险是指一种不确定性这样的观点，具体来说，该不确定性一定是发生在项目实施或运行过程而非前期决策过程中，从而使项目前后出现一定的偏差，产生了之前无法预测的不利后果。

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